La blockchain appliquée au secret des affaires

Le secret des affaires et le savoir-faire sont intimement liés et participent du bon fonctionnement de l’économie des entreprises dont le modèle économique tout entier peut reposer sur la création et la perpétuation d’un secret. Secret des affaires et savoir-faire, s’ils sont convenablement protégés, permettent d’offrir et de maintenir un avantage concurrentiel précieux à leur détenteur.

Qu’est-ce que le secret d’affaires ? Et qu’est-ce qu’un savoir-faire ?

Le secret d’affaires se définit comme l’information (i) non connue ou aisément accessible (en elle-même ou dans sa configuration ou son assemblage) à une personne agissant dans le même secteur d’activité (ii) ayant une valeur commerciale (réelle ou potentielle) du fait de son caractère secret et (iii) faisant l’objet, par son détenteur de « mesures de protection raisonnables » pour en conserver le caractère secret (1).

Le secret des affaires a donc à la fois pour objet et pour effet la protection des informations commerciales confidentielles.

Le secret des affaires peut avoir trait à une stratégie commerciale, à une liste de clients ou de fournisseurs, à une nouvelle gamme de produits, à un nouveau service à proposer à ses clients, etc.

Le savoir-faire ne fait quant à lui l’objet d’aucune définition légale, mais peut être compris comme l’ensemble des connaissances techniques, théoriques et pratiques relatives à la fabrication et/ou la commercialisation de produits, à la conception et/ou à la commercialisation de services, à la gestion et au financement de l’entreprise et au fruit de la recherche et de l’expérience qui ne sont pas protégées par un brevet mais qui doivent être conservées secrètes.

Le savoir-faire a donc trait à l’expérience professionnelle, aux aptitudes et méthodes d’une personne ou d’un corps de métier.

Lorsqu’aucun droit de propriété intellectuelle n’est susceptible de s’appliquer, le secret d’affaires peut offrir à vos données sensibles une protection très utile dans la mesure où il est très large dans son objet – dès lors qu’il porte sur des informations de nature commerciales gardées secrètes – et dans sa durée, celle-ci n’étant pas limitée dans le temps.

C’est donc le caractère secret de connaissances techniques qui est protégé par le droit (effet de la protection) à condition que leur confidentialité soit préservée par son détenteur (condition de la protection).

Lorsqu’un procédé, un dispositif ou un produit est brevetable, la préservation de son caractère secret doit constituer un choix stratégique de l’entreprise permettant de l’ériger en actif protégeable et valorisable du patrimoine de l’entreprise.

Plus encore, nonobstant le caractère brevetable d’un savoir-faire, sa protection au titre du secret des affaires peut constituer un régime alternatif plus protecteur que celui du brevet, dans la mesure où ce dernier présente l’inconvénient notable d’une part, d’être public dès lors qu’il contient une description détaillée librement consultable y compris par des concurrents de l’invention qu’il protège et d’autre part, d’être limité dans le temps. A titre d’exemple, la recette du Coca-Cola ou l’algorithme de recherche de Google n’ont jamais été brevetées car ces sociétés ont rapidement compris que la valeur de ces actifs résidait dans leur caractère secret.

La défense contre une atteinte au secret des affaires et au savoir-faire

En cas d’atteinte à un secret ou à un savoir-faire, son détenteur devra agir sur le fondement de la responsabilité civile pour obtenir réparation du préjudice résultant des actes d’accès, appropriation et copie non autorisés des éléments contenant les informations confidentielles protégées par le secret, ou de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation non autorisées à ses informations confidentielles. (3)

La responsabilité civile pourra également être engagée au civil sur le terrain contractuel afin de sanctionner les manquements aux obligations de confidentialité stipulées dans les contrats liant le détenteur de l’information confidentielle à son cocontractant (contrat de travail, de communication de savoir-faire, accords de confidentialité, ou tout autre contrat. (4)

Afin que ces actions aboutissent, le détenteur du secret devra être en mesure de démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice réparable et d’un lien de causalité entre ces deux derniers. L’importance du préjudice subi reposera sur la valeur économique des informations confidentielles gardées secrètes et des conséquences financières et stratégiques de la violation fautive de l’information. 

Le détenteur d’un savoir-faire pourra encore agir sur le fondement de la responsabilité pénale si la faute commise répond à l’incrimination d’un comportement spécialement prohibé par la loi tel que notamment, le vol de savoir-faire, l’abus de confiance, la violation du secret professionnel, la divulgation du secret de fabrique ou l’espionnage industriel (5).

En tout état de cause et afin de pouvoir se défendre contre les atteintes portées à ces informations sensibles, les détenteurs du secret devront se ménager la preuve, outre de la titularité de droits sur celles-ci, de la confidentialité des informations protégées antérieurement aux agissements frauduleux. 

La preuve de cette confidentialité pourra être réalisée au moyen, d’une part, de la conclusion de différents contrats tels que les clauses ou accords de confidentialité (« Non disclosure agreement » « NDA » en anglais), les clauses ou accords de non-concurrence et, le cas échéant, les clauses pénales, et d’autre part, de la réunion d’éléments factuels au sein d’un mémoire récapitulatif dédié au savoir-faire documentant et historisant la vie de ce savoir-faire ainsi que les mesures de protection raisonnables prises.

À cet égard, la blockchain peut servir d’outil d’horodatage et de traçabilité de l’ensemble de cette documentation permettant de constater l’existence et l’antériorité d’une information confidentielle à une date donnée, de son évolution dans le temps, des investissements mis en œuvre et des mesures de protection prises.

La blockchain comme outil probatoire d’horodatage et de traçabilité du secret des affaires

Qu’est-ce que la blockchain ?

La blockchain, ou « chaîne de blocs », est souvent comparée à un registre public d’informations sans organe de contrôle et structuré par des blocs liés les uns aux autres. Cette technologie est reconnue pour être sécurisée, transparente, infalsifiable et inaltérable. 

Fonctionnement de l’horodatage blockchain 

Lorsqu’un document est déposé dans la blockchain, une empreinte numérique unique (appelée hash) qui identifie ce document est générée et seule celle-ci, associée à une date certaine et infalsifiable, est ancrée dans la blockchain, de sorte que le contenu du fichier et les informations confidentielles qui y sont contenues restent parfaitement confidentielles et devront en conséquence être conservées et tenues secrètes par un autre moyen.

Protection probatoire d’horodatage

La fonctionnalité première de la blockchain présentant un intérêt pour le secret des affaires est sa capacité d’horodatage et de traçabilité, fonctionnalité qui permet de prouver l’existence à une date donnée (i) d’une information de nature confidentielle et de son évolution, (ii) des investissements mis en œuvre à son élaboration et à la préservation de son caractère secret, (iii) de sa divulgation et/ou des accès autorisés, le cas échéant, et (iii) des mesures prises pour en conserver le caractère confidentiel.

L’heure et la date de l’ancrage d’un fichier dans la blockchain, qui ne peuvent être modifiées ou altérées, vont ainsi permettre à leur titulaire de se défendre en cas d’accès frauduleux ou de mésusage.

La technologie blockchain peut encore trouver application en matière contractuelle dans le cadre de la conclusion d’un accord de confidentialité (« non-disclosure agreements » ou « NDA »).

Ces accords sont très fréquemment utilisés par les entreprises qui souhaitent protéger leurs informations commerciales sensibles qu’elles doivent partager avec leurs employés ou leurs partenaires économiques. 

En effet, si les informations ayant vocation à être protégées par l’accord de confidentialité font l’objet d’un ancrage régulier, la blockchain permettra aux cocontractants d’identifier plus précisément le périmètre des informations visées et la portée de cet accord.  

Insérer la précision de l’ancrage au sein de l’accord de confidentialité permet d’avertir le destinataire des informations confidentielles et de le dissuader contre les tentatives de divulgation ou d’utilisation frauduleuse.

Protection confidentielle

Le second intérêt de la blockchain en matière de secret des affaires réside dans son caractère confidentiel : seule l’empreinte numérique du fichier déposé est ancré dans la blockchain, de sorte que la blockchain pourrait être en tant que telle considérée comme étant une mesure de protection du caractère confidentiel de l’information.

Secret d’affaires et « mesure raisonnable » : une exigence de protection

Le détenteur d’un secret d’affaires doit prendre des « mesures de protection raisonnables » pour conserver son information secrète. (4)

Ces mesures peuvent par exemple consister dans le fait d’entreposer des informations sensibles ou secrètes dans un coffre ou dans une salle sécurisée par un code.

Il peut également s’agir de mesures techniques et physiques telles que la constitution d’un identifiant et d’un mot de passe donnant accès aux informations secrètes. A contrario, la seule mention du caractère secret d’un document n’est pas considérée comme une « mesure raisonnable » de protection.

Mais ni la loi française ni la directive européenne ne donnent une définition claire de ce qu’il faut comprendre par « mesure raisonnable ». 

Toutefois, dans la mesure où l’ancrage d’un document dans la blockchain est entièrement confidentiel (seule l’empreinte numérique du document étant ancrée et non le document lui-même), l’emploi de la blockchain par le titulaire d’un secret pourrait être considéré comme étant une « mesure de protection raisonnable » témoignant de l’intention du déposant de protéger son information tout en la maintenant confidentielle, étant précisé que les juges ne se sont pas encore prononcés sur cette question. 

Nous assistons à un développement fulgurant de la blockchain et à sa reconnaissance comme outil de preuve quasi instantanée présentant une dimension internationale et infalsifiable. Il ne fait plus de doute que la question de sa force probante et, notamment, de sa capacité à remplir la condition de « mesure de protection raisonnable pour conserver le caractère secret » d’une information protégée par le secret des affaires en justice soit tranchée de manière imminente par les juges.

  1. Directive européenne n°2016/943 du 8 juin 2016
  2. Voir la Loi n°2018/670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires
  3. Article 1240 du Code civil
  4. Articles L 151-2 à L 151-6 du Code de commerce
  5. Article L 1227-1 du Code du travail
  6. Article L 226-13 du Code pénal

PAR JULIE BEISBARDT ET ANAIS HELFER

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